Val á umsækjendum

Ef tveir eða fleiri umsækjendur teljast jafnhæfir til að gegna starfi sem ráða á í geta svonefndar forgangsreglur fengið aukið vægi við töku ákvörðunar.

Forgangur fatlaðra

Í 3. mgr. 22. gr. laga um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir er kveðið á um að fatlaðir skuli hafa forgang að atvinnu hjá ríki og sveitarfélögum ef hæfni þeirra til starfsins er meiri eða jöfn hæfni annarra sem um starfið sækja.

Forgangsregla jafnréttislaga

Önnur forgangsregla hefur verið leidd af lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008 (hér eftir jafnréttislög) í dómaframkvæmd. Þetta er sú forgangsregla sem hvað mest hefur reynt á fyrir dómstólum. Áréttað skal að jafnréttislögin gilda fyrir allan vinnumarkaðinn og forgangsregla jafnréttislaga tekur því til ráðninga hjá ríki, sveitarfélögum og á almennum vinnumarkaði. Þó eru aðeins dómafordæmi fyrir beitingu hennar á opinberum vinnumarkaði.

Reglan gengur fyrst og fremst út á það að séu karl og kona jafnhæf til starfs ber að velja umsækjanda af því kyni sem færra er af í viðkomandi starfsstétt. Ef forgangsreglan á við þarf að undirbúa og taka ákvörðun í málinu með þeim hætti að skýrt sé að henni hafi verið beitt (Álit UA frá 28. janúar 2008 í máli nr. 4699/2006 (Embætti lögregluvarðstjóra).

Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. jafnréttislaga er hvers kyns mismunun á grundvelli kyns bönnuð. Í 2. mgr. sömu greinar segir að sértækar aðgerðir gangi ekki gegn jafnréttislögum. Hugtakið sértækar aðgerðir merkir sérstakar tímabundnar aðgerðir sem ætlaðar eru til að bæta stöðu eða auka möguleika kvenna eða karla í því skyni að koma á jafnri stöðu kynjanna á ákveðnum sviðum þar sem á annað kynið hallar, sbr. 7. tl. 2. gr. jafnréttislaga.

Algengt er að hugtökin „sértækar aðgerðir“ og „jákvæð mismunun“ séu lögð að jöfnu. Þau spanna aftur á móti tvö ólík svið. Íslensk löggjöf hefur eingöngu stuðst við sértækar aðgerðir en ekki jákvæða mismunun. Hið sama má segja um dómaframkvæmd. Þegar jákvæðri mismunun er beitt er einstaklingur af því kyni sem á hallar ráðinn í starf að uppfylltum lágmarksskilyrðum, jafnvel þótt hæfari einstaklingur af hinu kyninu sé á meðal umsækjenda. Þetta fyrirkomulag gengur því lengra en sértækar aðgerðir. Í forgangsreglu jafnréttislaga felst því í raun að séu tveir umsækjendur um starf og „hæfni“ þeirra sú sama skal leitast við að ráða það kynið sem á hallar á starfssviðinu. Jákvæð mismunun á hinn bóginn lætur staðar numið við „hæfi“ umsækjenda.

Forgangsregla jafnréttislaga er leidd af Hrd. 1993, bls. 2230 (Helga Kress). Málsatvik voru eftirfarandi:

Tveir umsækjendur voru um lektorsstöðu í bókmenntum við Háskóla Íslands. Konan H og karlinn M þóttu skara fram úr öðrum umsækjendum að mati dómnefndar. Þótti H hafa meiri og víðtækari reynslu en M sem háskólakennari og fræðimaður og mælti því dómnefnd með því að hún yrði valin til starfsins. M varð hins vegar valinn. Niðurstaða héraðsdóms var að H hefði verið hæfari til starfsins en M. Í hæstaréttardómnum var ekki fjallað sérstaklega um sönnunargildi þeirra gagna sem lágu fyrir um hæfni umsækjenda en talið var nægilega komið fram að H og M hafi bæði verið hæf og ekki hafi verið um ólögmætar ástæður að ræða af hálfu ráðherra sem veitti M starfið. Leit Hæstiréttur þá til tilgangs jafnréttislaganna og taldi að „lögin yrðu þýðingarlítil nema meginreglur laganna séu skýrðar svo að konu skuli veita starf, ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin er varðar menntun og annað sem máli skiptir og karlmaður sem við hana keppir ef á starfssviðinu eru fáar konur.“ Taldi því Hæstiréttur ljóst að setja hefði átt H í umrædda stöðu.

Hæstiréttur hefur vísað til dómsins í síðari dómaframkvæmd, til að mynda í dómum Hrd. 1998, bls. 3599, Hrd. 2002, bls. 3401 (mál nr. 121/2002) og Hrd. 16. nóvember 2006 (mál nr. 195/2006). Í öllum þessum dómum er kannað hvort forgangsreglunni hafi verið fylgt. Í máli Helgu Kress voru aðstæður þannig að veitingarvaldshafinn gaf ekki nákvæmlega upp hvaða sjónarmið lágu til grundvallar við ráðninguna og því hafði Hæstiréttur lítið sem ekkert til að byggja á. Rétturinn setti sér því sjálfur mælikvarða almenns eðlis, svo sem um menntun, starfsreynslu o.s.frv. og mat umsækjendur út frá þeim viðmiðum. Á þennan hátt komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að umsækjendurnir tveir væru jafnhæfir.

Athyglisvert er að í nokkrum dómum Hæstaréttar þar sem fjalla um jafnréttislög, svo sem Hrd. 1993, bls. 2230, Hrd. 1996, bls. 3760 og Hrd. 2002, bls. 3401 (mál nr. 121/2002), hefur Hæstiréttur í úrlausn sinni „lagt með sjálfstæðum hætti mat á hæfni þess sem var ráðinn í starfið með tilliti til þeirra sjónarmiða sem upplýst er að stjórnvaldið hafi byggt á við ráðninguna, í samanburði við þann úr hópi umsækjenda sem lagt hefur málið fyrir dóm“ (Álit UA frá 21. mars 2006 í máli nr. 4210/2004 (Embætti ráðuneytisstjóra)).

Hið gagnstæða var uppi í dómi Hæstaréttar frá 16. nóvember 2006 í máli nr. 195/2006. Þar lagði rétturinn við úrlausn sína mat á hæfni umsækjendanna tveggja á grundvelli þeirra sjónarmiða sem ljóst var að viðkomandi stjórnvald ætlaði að byggja á. Rétturinn lagði því ekki mat með sjálfstæðum hætti á hæfni þess sem ráðinn var í starfið.

Þriðja grundvallareglan sem nefnd verður er jafnræðisreglan sem kveðið er á um í 11. gr. stjórnsýslulaga. Hún er ein þeirra grundvallarreglna sem hefur hvað mesta þýðingu við töku matskenndrar ákvörðunar eins og val á hæfasta umsækjanda í lausa stöðu hjá ríki eða sveitarfélagi. Samkvæmt henni skulu stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti við úrlausn mála.

Jafnræðisreglunni er meðal annars beitt í svonefndum samkeppnistilvikum. Það vísar til þess að þau gæði sem stjórnvöld eru að veita eru það takmörkuð að þau geta ekki allir fengið sem eftir þeim sækjast, eins og veiting opinberrar stöðu. Það stjórnvald sem leitast eftir að veita hæfasta umsækjandanum stöðu skal byggja greiningu sína á málefnalegum sjónarmiðum. Algengast er að þá reyni á að greina hvaða sjónarmið teljist málefnaleg.

Þó mismunur sé á úrlausn mála er ekki um mismunun að ræða í lagalegu tilliti ef hann byggist á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Heimilt er að gera undantekningar frá þessari meginreglu ef þær eiga sér stoð í settum lögum. Það er því t.d. ekki brot á 2. mgr. 11. gr. ef byggt væri á því sjónarmiði við val á nefndarmönnum í stjórnsýslunefndir að þær endurspegluðu jafnrétti kynjanna eins og frekast væri kostur (sbr. 24. gr. jafnréttislaga nr. 10/2008). Eðli málsins samkvæmt er það heldur ekki talið brot á 2. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga þótt litið sé til stjórnmálaskoðana við val í pólitísk störf, svo sem stöður aðstoðarmanna ráðherra, bæjarstjóra eða sveitarstjóra, svo nokkur dæmi séu nefnd.

Önnur grundvallarregla sem hefur áhrif á veitingarvaldshafa vegna stöðuveitingar er réttmætisreglan. Hún lýtur að því að málefnaleg sjónarmið verði að búa að baki matskenndri stjórnvaldsákvörðun. Sérhvert stjórnvald hefur ákveðin og afmörkuð verkefni og er bundið af lögum við athafnir sínar. Því getur skipt máli hvaða ástæður eða hvatir liggja að baki ákvörðun, hvort hún sé tekin af hæfu og þar til bæru stjórnvaldi með réttum hætti og formi og efni hennar sé ekki sérstaklega andstætt lögum. Líkt og nefnt var hér framar eru þau sjónarmið sem málefnalegt er að leggja til grundvallar við val á umsækjanda um stöðu s.s. menntun, reynsla, þekking og aðrir persónulegir eiginleikar.

Dæmi um dóm um stöðuveitingu þar sem reynir á lögmætisregluna og réttmætisregluna er Hrd. 1997, bls. 1544 (nr. 310/1996). Þar krafðist V þess að ráðning E í auglýsta stöðu grunnskólakennara við grunnskólann í Skógum yrði dæmd ólögmæt. V sem hafði full réttindi sem grunnskólakennari sótti um stöðuna líkt og E sem var menntuð fóstra. E hafði verið veitt undanþága frá menntamálaráðuneytinu til að geta hlotið starfið þar sem lögbundið var að óheimilt væri að ráða aðra en einstaklinga sem væru með réttindi grunnskólakennara. Málið var einstakt að því leyti að ekki hafði áður verið gripið til þess ráðs að heimila undanþágu frá starfsmenntunarskilyrðum, ef völ var á grunnskólakennara með full réttindi. Taldi V að menntamálaráðuneytið hefði staðið að veitingu undanþágu vegna E með ómálefnalegum hætti og stjórnsýslureglur hefðu verið brotnar, m.a. vegna þess að litið var til persónulegra haga hans og sögusagna um ámælisverða háttsemi. Hæstiréttur sagði í niðurstöðum sínum: „Forsjárdeilur, sem áfrýjandi kann að hafa átt í vegna barna sinna, geta samkvæmt efni sínu ekki komið til skoðunar við veitingu kennarastöðu, og deilur, sem áfrýjandi kann að hafa átt við hreppsnefnd um innheimtu gjalda til hreppsins, ekki að heldur. Ósannað er, að ráðning hans myndi hafa valdið almennri úlfúð í hreppnum. Skólayfirvöld verða því með tilvísun til framanskráðs talin hafa brotið rétt á áfrýjanda.“ Dómurinn leit samkvæmt framansögðu til þess að skólinn hefði byggt á sjónarmiðum sem þeim hefði ekki verið heimilt að byggja á.

Í 2. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um þrískiptingu ríkisvaldsins og setur ákvæðið valdheimildum framkvæmdarvaldsins mikilvægar skorður. Undirstöðuregla íslenskrar stjórnskipunar felur í sér að stjórnvöld eru bundin af lögum.

Í lögmætisreglunni felst að ákvarðanir stjórnvalda skuli almennt eiga sér stoð í lögum og stjórnvöld geta samkvæmt reglunni ekki íþyngt borgurunum með ákvörðunum sínum nema viðhlítandi heimild sé til þess í lögum. Einnig setur reglan þær skorður að ákvarðanir stjórnvalda mega ekki ganga í berhögg við stjórnarskrá, lög eða reglugerðir. Ef ákvörðun brýtur í bága við lög er hún ólögmæt að efni til og almennt er viðurkennt að hún sé ógildanleg.

Ein grundvallarregla stjórnsýsluréttar felur í sér að ráða og skipa skuli hæfustu einstaklingana sem völ er á og er þessi regla einnig leidd af starfsmannalögum. Í greinargerð með frumvarpi til starfsmannalaga kemur fram að með setningu þeirra skuli gerðar auknar kröfur til menntunar og starfsreynslu og að hæfustu einstaklingarnir verði valdir til starfa án tillits til kynferðis.

Í því felst að atvinnurekandi skal byggja á málefnalegum sjónarmiðum við val á umsækjendum um opinbert starf. Þannig gæti t.d. klíkuskapur eða ættengsl flokkast sem ómálefnaleg sjónarmið. Almennt er litið svo á að atvinnurekandi hafi eitthvert svigrúm til að ákveða hvern umsækjenda hann ætli að ráða. Þetta er matskennd ákvörðun að því leyti að lög eða kjarasamningar eða annað kveða ekki með tæmandi hætti á um hvernig skuli standa að slíkum ráðningum. Með málefnalegum sjónarmiðum er byggt á þáttum eins og menntun, reynslu, þekkingu og persónulegum eiginleikum.

Að einhverju leyti má segja að sömu sjónarmið gildi um opinberan vinnumarkað varðandi stjórnunarrétt atvinnurekanda við ráðningu nýs starfsmanns. Hins vegar er opinberum atvinnurekendum settar töluvert meiri skorður um val á umsækjanda vegna stöðuveitingar hjá hinu opinbera. Skorðurnar eru einna helst reglur sérlaga sem gilda um viðkomandi starfsstöð en ef þeim er ekki að dreifa gilda ákvæði laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins (starfsmannalög) varðandi starfsmenn ríkisins, ákvæði kjarasamninga varðandi starfsmenn sveitarfélaga og skráðar sem óskráðar reglur stjórnsýsluréttar fyrir bæði ríki og sveitarfélög.

Ástæða þess að upphaflega voru settar sérstakar reglur um stöðuveitingar hjá ríkinu fólst í hættu á misnotkun pólitískra yfirmanna. Sömu sjónarmið áttu við um ráðningar til sveitarfélaga og því innleiddar sambærilegar reglur og starfsmannalögin fólu í sér á þeim tíma sem þau voru upphaflega sett árið 1954. Í seinni tíð hefur þróunin verið sú að fjöldi opinberra starfsmanna starfa fjær og fjær pólitískum yfirmönnum en sömu sjónarmið varðandi hættu á misnotkun aðstöðu við útdeilingu opinberra gæða eiga engu að síður við.

Reglurnar miða að því að ekki sé misfarið með það vald sem stjórnendur hins opinbera fara með. Almennar reglur þess efnis sem binda hendur ríkis og sveitarfélaga er að finna í áðurnefndum reglum stjórnsýsluréttar. Stjórnsýslulög nr. 37/1993 binda hendur ríkis og sveitarfélaga við töku ákvörðunar um rétt eða skyldu manna. Þannig hefur ráðning og uppsögn í opinbert starf talist til stjórnvaldsákvarðana. Gilda því reglur stjórnsýslulaga um undirbúning og úrlausn mála við ráðningu í opinber störf auk óskráðra grundvallarreglna stjórnsýsluréttarins sem taldar eru gilda. Þetta kemur m.a. fram í dómi Hæstaréttar frá árinu 1998 bls. 3599 (Héraðsdýralæknir).

Hér á eftir verður fjallað um þær grundvallarreglur sem gæta þarf að við töku ákvörðunar um veitingu opinbers starfs.

Á almennum vinnumarkaði er almennt engum reglum til að dreifa um hvernig skuli staðið að ráðningum í störf enda er litið svo á að atvinnurekandi verði að hafa svigrúm til að meta hvernig hann skuli haga slíkri ákvörðunartöku og hvern hann skuli ráða í sína þjónustu. Þessi ákvörðunarréttur er almennt talinn vera hluti af svokölluðum stjórnunarrétti vinnuveitanda.

Viðhorfið er byggt á því að atvinnurekandi hljóti að vera best til þess fallinn að meta hverjar þarfir hans eru hverju sinni fyrir starfsstöðina og hvernig hann eigi að mæta þessum þörfum. Nokkrar takmarkanir á þessu frjálsa vali atvinnurekanda á því hvern hann ræður til starfa hafa verið settar með lögum og samið hefur verið um þær með kjarasamningi. Þær byggja á jafnréttislögum (sjá umfjöllun um forgangsreglu jafnréttislaga hér fyrir neðan), lögum um atvinnuréttindi útlendinga, sérreglur um vinnu barna og ungmenna sem gilda upp að 18 ára aldri og forgangsréttarákvæðum kjarasamninga.

Í sumum kjarasamningum eru ákvæði um forgang félagsmanna í tilteknum stéttarfélögum til vinnu hjá atvinnurekendum sem aðilar eru að samningnum. Í þeim tilvikum ber atvinnurekanda að ráða þann umsækjanda sem er félagsmaður, að því gefnu að einhver slíkur sæki um. Stéttarfélög eru einnig skuldbundin til þess að standa opin öllum sem starfa í starfsgrein á þeirra félagssvæði og hafa forgangsréttarákvæðin verið túlkuð þannig að umsækjendur þurfi ekki að vera félagsmenn í því félagi sem á forgang að því gefnu að viðkomandi gangi í félagið þegar hann eða hún hefur störf.